Por María Celsa Rodríguez
El debate sobre la despenalización del aborto está generando muchas polémicas, algunas opiniones se destacan por su falta total de desconocimiento sobre la ley y la jurisprudencia argentina o lo que llamamos la hermenéutica jurídica.
Los argumentos que se deslizaron a favor de legalizar la muerte del no nacido se focalizan en varias razones:
1) disponer la mujer de su propio cuerpo,
2) necesidades sociales,
3) derecho a la salud para evitar el tratamiento clandestino del acto,
4) la libertad sexual,
y la mas cruel
5) considerar que no es nada, tan solo una cantidad de células sin cerebro, un parásito en el cuerpo de la mujer que hay que extirparlo.
En primer lugar hay que considerar lo que dice el Código Civil y Comercial que en su artículo 19 regula: el «Comienzo de la existencia:
La existencia de la persona humana comienza con la concepción. El código define así el momento desde el cual se considera que se es persona humana como centro de imputación de efectos —derechos y deberes— jurídicos en el ámbito civil.
El CCyC señala que el comienzo de la existencia de la persona humana acontece desde la concepción. No aclara qué se entiende por concepción cuando se trata de personas nacidas por técnicas de reproducción humana asistida (también conocidas por su sigla: TRHA), pero ello se concluye por interpretación según la línea legislativa que adopta el CCyC y atendiendo a otras legislaciones como la Ley 26.862 de Acceso Integral a los Procedimientos y Técnicas Médico Asistenciales de Reproducción Médicamente Asistida y a lo decidido por la Corte IDH, (68) cuya jurisprudencia es obligatoria para la Argentina, so pena de incurrirse en responsabilidad internacional. (69)
Por otra parte, la disposición transitoria segunda del CCyC establece que una ley especial deberá regular la protección del embrión no implantado. Por lo tanto, la naturaleza, límites y grado de protección que se le otorga al embrión no implantado o in vitro, serán materia de una normativa especial, no siendo objeto de regulación de la legislación civil…
El CCyC mantiene el momento de la existencia de la persona (agregándole el calificativo de “humana”) desde la concepción, tal como lo previó Vélez Sarsfield, siguiendo a Freitas y al Código prusiano. De este modo, el concebido es considerado una persona humana a los efectos del CCyC, en los mismos términos y con la misma extensión, limitación y condición (nacimiento con vida) que hasta la actualidad.
Se reconoce al nasciturus o persona por nacer como sujeto de derecho y, por ende, protegido por la legislación civil siendo pasible de adquirir derechos y obligaciones colocándose el eje en la noción de concepción.
La quita de la consideración de que la concepción acontece en el “seno materno” (conf. art. 63 CC) responde a la coherencia que el CCyC mantiene con la Ley 26.743 de Identidad de Género. La referida coherencia radica en que en el derecho argentino no es necesario someterse a operación quirúrgica alguna para proceder a la modificación del género: una persona que ha nacido mujer puede cambiar su identidad al género masculino y quedar embarazado; en tal caso no sería jurídicamente seno “materno” porque este niño nacería de un padre que es la identidad “autopercibida” de quien da a luz, siendo este el elemento central en respeto por el derecho a la identidad. Esta es la misma razón por la cual en el Título V del Libro Segundo, referido a la filiación se alude en varios articulados a la persona que da a luz y no a la noción de “madre” o “mujer”. De este modo, se alcanza una regulación coherente y sistémica con todo el ordenamiento jurídico nacional en el que prima el principio de igualdad y no discriminación, como el reconocimiento y protección del derecho a la identidad en sus diferentes vertientes.
La existencia de la persona desde la concepción en los casos de filiación derivada de las técnicas de reproducción humana asistida.
¿Qué se entiende por “concepción” cuando la persona nace de las TRHA? Esto no está respondido de manera expresa por el CCyC, pero su respuesta se deriva de diferentes aciertos legislativos y jurisprudenciales.
Por orden de importancia, se cita en primer lugar el caso “Artavia Murillo y otros c/ Costa Rica”, de la Corte IDH por la obligatoriedad de esta jurisprudencia al integrar el llamado “bloque de la constitucionalidad federal”. En esa oportunidad, se entendió que concepción es sinónimo de anidación, siendo que el término de concepción del art. 4°.1 CADH resultaba acorde con un momento (1969) en el que no existía la posibilidad de la fertilización in vitro (fecundación de óvulo y esperma por fuera del cuerpo de una persona). Al respecto, la Corte IDH admite que en el marco científico actual, hay dos lecturas bien diferentes del término “concepción”: una corriente entiende por “concepción” el momento de encuentro o fecundación del óvulo por el espermatozoide; y la otra entiende por “concepción” el momento de implantación del óvulo fecundado en el útero; inclinándose el tribunal por esta última, que es la misma que sigue el articulado en análisis.
La Corte IDH entiende que la CADH debe ser interpretada de manera dinámica y, en ese sentido destaca que, a la luz de las pruebas rendidas en el proceso, surge que el descarte embrionario ocurre tanto en embarazos naturales como en aquellos en los que se aplica la técnica de la fertilización in vitro (FIV), entendiendo que sería desproporcionado pretender una protección absoluta del embrión respecto a un riesgo que resulta común e inherente incluso en procesos donde no interviene la ciencia.
En definitiva, para la Corte IDH la existencia de la persona humana comienza con la implantación del embrión y, por ende, el embrión no implantado no es persona humana.
Por su parte, la CSJN en el caso “F., A. L. s/ medida autosatisfactiva”—en el que se interpreta el supuesto de aborto no punible que regula el art. 86, inc. 2° Código Penal (CP)— mantuvo la noción de concepción que incorpora la ley 23.849, que ratifica la Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante, CDN). En tal sentido sostuvo que el art. 2° de la ley 23.849, que establece que el art. 1° de la Convención “‘debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de la concepción’, no constituye una reserva que en los términos del art. 2° de la Convención de Viena, sobre el derecho de los tratados altere el alcance con que la Convención sobre los Derechos del Niño —rige en los términos del art. 75, inc. 22 de la Constitución—. Esto porque como surge del texto mismo de la ley, mientras que el Estado argentino efectuó una reserva con relación al art. 21 de la Convención, respecto del artículo 1 se limitó a plasmar una declaración interpretativa (ver al respecto, Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1999, Volumen II, A/CN.4/SER.A/1999/Add.1, Parte 2, Directrices aprobadas por la Comisión en su período de sesiones Nº 51 —1.2; 1.3—)”. (70)
Desde la óptica legislativa también se arriba a la misma conclusión que la Corte IDH.
Tal como se analizará al examinar el próximo articulado, el art. 20, se entiende por concepción el plazo que corre entre el mínimo y máximo para el embarazo; es decir, se relaciona la noción de concepción con la de embarazo. Nunca podría haber embarazo sin, como mínimo, la implantación del embrión en la persona. Por su parte, el art. 21 es más elocuente al sentar como principio que los derechos y obligaciones se consolidan o quedan sujetos al nacimiento con vida, diciéndose de manera expresa que esta situación de latencia acontece desde la concepción o la implantación del embrión hasta el efectivo nacimiento con vida. Así, el propio CCyC alude de manera precisa y le da relevancia a la implantación del embrión». [1]
Por otra parte «consolidando la proteccion del niño por nacer en nuestra constitución nacional en el año 1990 se sancionó la ley 23.849 que aprueba la Convención sobre los Derechos del Niño, estableciendo con relación al artículo 1º de la CONVENCION que la REPUBLICA ARGENTINA declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad«.
El Derecho a la Vida de acuerdo a «la Jurisprudencia de la CSJN ha sostenido que es el “primer derecho natural de la persona humana, preexistente a toda legislación positiva, y que resulta admitido y garantizado por la Constitución Nacional y las leyes” (Fallos, 302:1284, Cf. Tb. Fallos 310:112). 1.3 Su tutela desde la concepción es reconocida en nuestro ordenamiento jurídico positivo de manera unánime. La tutela del derecho a la vida es tan absoluta que constituye el núcleo mismo de nuestro ordenamiento jurídico. Está protegido en las normas básicas y fundamentales de convivencia de los argentinos, que hacen a nuestra identidad y esta tutela se ha reforzado en la Reforma Constitucional de 1994 y en la suscripción de numerosos Tratados y Declaraciones internacionales que se han constitucionalizado»… «La Constitucionalidad del derecho a la vida desde la concepción. [la encontramos en la] Constitución Nacional: Arts. 14 bis, 16, 33, 43, 75 inc. 19, 75 incs. 22 y 23. Código Civil: Arts. 51,54, 63, 64, 70 , 72 y Art. 264. Código Penal: Arts. 85, 86, 87 y 88. • Tratados Internacionales incorporados a la Constitución, que también lo garantizan: Convención de Derechos de Niño: (Nueva York, 1989) Preámbulo, Arts. 1, 2, 3, 6 inc. 1, 23 y 24. Reserva Argentina al Art. 1 (Ley 23.869, Art. 2, párrafo 3); Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica, 1969): Art. 1º, párrafo 2, 3, 4, 5, 16, 19 y 24; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966), Arts. 6, 10, 12, y 16; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del hombre. Art. I y XVII; Declaración Universal de Derechos Humanos: Arts. 3 y 6″.
Filosóficamente: «La supresión del derecho a la vida implica la eliminación de todos los demás derechos. El derecho a la vida es el presupuesto de todos los demás derechos. • La inviolabilidad de la persona humana depende de que ningún hombre o grupo de hombres se arrogue el derecho de juzgar si otro hombre posee o no los signos característicos de la “persona” humana. (Art. 51 Cód. Civil) • No existe razón para discriminar a la persona por nacer en su derecho a la vida. La discriminación negativa está prohibida en todo sentido en el ordenamiento jurídico argentino (Cf. Arts. 16 , 43, 75 inc. 19 C.N., Convención de Derechos del Niño (1989, Nueva York), Art. 2 ) • La discriminación entre nacido y no nacido es ilegítima.
Tampoco corresponde la discriminación entre “hijos deseados” y “no deseados”. Todos tienen el mismo derecho a vivir, que es inalienable desde la concepción. La igualdad se desprende de la igualdad de naturaleza – especie – condición humana de todos los seres humanos. La diferencia entre nacido y no-nacido es de naturaleza accidental. Es sólo cuestión de tiempo. • El día de mañana, las mismas disposiciones arbitrarias que se refieren al comienzo de la vida, podrían referirse a su terminación o a determinados modos de existencia que se juzguen “no humanos”. La proposición del aborto, abre así la puerta a la eutanasia«.
La protección del Derecho Penal: «El centro de la política criminal es la tutela de la persona humana. La ley penal positiva debe en consecuencia, por mandato mismo del derecho natural, castigar los actos abortivos a fin de proteger eficazmente la persona por nacer, sean cometidas por un tercero sin consentimiento de la mujer o por ella misma. Bien por ello están establecidas como delito conductas de esa clase en nuestro derecho positivo. (Código Penal artículos 85, 87 y 88.)»
El [error de considerar que el] embrión no es parte del cuerpo de la madre.
• El embrión, como prueba la ciencia, es persona desde la concepción. Como tal, cuando se habla de aborto, no se trata de una disposición del propio cuerpo, sino de la aniquilación deliberada del cuerpo y personalidad de otro ser humano, distinto, inocente e indefenso respecto de su progenitora. [por eso es un delito]
Ilegitimidad de la legalización del aborto como medio para la solución de problemas sociales.
• El aborto no es una solución a la pobreza. El Estado tiene obligación de solucionar los problemas sociales que se alegan falsamente como razón del aborto. Si el Estado no tiene suficiente iniciativa política como para paliar la pobreza de las familias numerosas, la solución no es eliminar a sus miembros.
Consideraciones sobre la “clandestinidad” del aborto como causa de su legalización.
• La Declaración de la Academia Nacional de Medicina del 28 de julio de 1994 dice: “También se utiliza para promover el aborto legalizado, la mayor morbimortalidad materna del aborto clandestino. Se debe puntualizar que, si bien la morbimortalidad materna es mayor en estos últimos, no es exclusiva de ellos, pues el daño es inherente al procedimiento mismo por la interrupción intempestiva y artificial del embarazo” (Boletín de la Academia Nacional de Medicina, Vol. 71, 2º Semestre, 1994, Pág. 450.)»[2]
El Proyecto contempla tres errores:
1) Dice el artículo primero «en ejercicio del derecho humano a la salud, toda mujer tiene derecho a decidir voluntariamente la interrupción de su embarazo durante las primeras catorce semanas del proceso gestacional».
2) La iniciativa también contempla los casos en los cuales la mujer tiene derecho a interrumpir su embarazo:1) si este fuere producto de una violación, con el sólo requerimiento y la declaración jurada de la persona ante el profesional de salud interviniente; 2) si estuviera en riesgo la vida o la salud física, psíquica o social de la mujer. Dos de los cuales ya están admitidos.
Con respecto al primer error: buscan despenalizar el aborto con el argumento que «es un ejercicio del derecho humano a la salud de la mujer», pero un embarazo NO ES una enfermedad, de acuerdo al diccionario de medicina es la Gestación: proceso de crecimiento y desarrollo fetal intrauterino. Sería mas inteligente de parte de las mujeres que no desean embarazarse, tomar la precaución con anterioridad y usar métodos anticonceptivos ella o su pareja antes de mantener relaciones sexuales.
Por otra parte muchas piensan, sobretodo las corrientes feministas que legalizado el aborto van a poder abortar todos los meses. Desconocen que la regularidad del proceso de aborto destruyen sus úteros de manera irreversible.
El segundo error, dice que el proyecto contempla la interrupción del embarazo en casos de violación con el sólo requerimiento y la declaración jurada de la persona ante el profesional de salud interviniente. Parece desconocerse que eso ya está despenalizado. La Corte Suprema en un fallo sin precedentes declaró: «En el caso “A. F. s/medida autosatisfactiva”, la Corte Suprema, por unanimidad y por el voto conjunto del Presidente Lorenzetti, de la Vicepresidenta Highton de Nolasco y de los jueces Fayt, Maqueda y Zaffaroni, y por los votos individuales de los jueces Petracchi y Argibay, confirmó la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Chubut que, en marzo de 2010, autorizara la realización de la práctica de aborto respecto de la joven A.G, de 15 años de edad, quien quedara embarazada como consecuencia de haber sido violada por su padrastro. De esta manera, rechazó el recurso extraordinario que, en representación del nasciturus, interpusiera el Asesor General Subrogante de la Provincia de Chubut.
La Corte aclaró que, no obstante que el aborto ya se había realizado, se configuraba uno de los supuestos de excepción que, según su jurisprudencia, la autoriza a pronunciarse. Esto teniendo en cuenta: a) que el tiempo que implica el trámite judicial de cuestiones de esta naturaleza excede el que lleva su decurso natural, b) que era necesario el dictado de un pronunciamiento que pudiera servir de guía para la solución de futuros casos análogos y c) estaba comprometida la responsabilidad internacional del Estado Argentino».[3]
Para este fallo «histórico de la Corte Suprema [que marca un precedente de legalidad] de Justicia de la Nación, el aborto no resulta punible en cualquier caso de violación. Toda mujer goza de ese derecho, sin importar su capacidad mental. Además, deja en claro que la víctima no necesita una autorización judicial y que alcanza con una declaración jurada firmada por la solicitante (o quien la represente). De esta manera, la Corte definió, por unanimidad, el alcance y la interpretación del artículo 86 inciso 2 del Código Penal.
Tal como detalla la Asociación por los Derechos Civiles (ADC), los puntos más importantes son:
* No es necesaria una denuncia por violación. La Corte sostuvo que “la realización del aborto no punible (…) no está supeditada a la cumplimentación de ningún trámite judicial”, lo que implica que no hay obligación de denunciar la violación y que, por ende, la mujer puede solicitar se interrumpa el embarazo sin necesidad de recurrir a la justicia. Esto simplifica de manera drástica el ejercicio de este derecho por parte de mujeres embarazadas por una violación.
* Eliminar barreras normativas. Exhorta a “autoridades nacionales y provinciales a implementar y hacer operativos, mediante normas del más alto nivel, protocolos hospitalarios para la concreta atención de los abortos no punibles, a los efectos de remover todas la barreras administrativas o fácticas al acceso a los servicios médicos”.
* Dónde acudir para hacer un aborto no punible. El fallo señala que el Estado debe garantizar el acceso rápido, seguro y accesible a la interrupción del embarazo, y así permitir que dicho procedimiento sea llevado a cabo en hospitales públicos.
* Capacitación de funcionarios. La Corte dispone las autoridades sanitarias, policiales, y educativas que tomen contacto con estas situaciones deben ser capacitadas de manera acorde a este fallo. Esto debería servir para poner pone fin a la interpretación heterogénea de la norma por parte de los jueces, que tradicionalmente redundaron en la negativa del personal médico de practicar procedimientos que son legales, y contribuyeron a más judicialización.
* Difusión pública. El máximo tribunal estableció que se deben realizar campañas de difusión pública que hagan conocer los derechos que asisten a las víctimas de violación.
* Asistencia a mujeres víctimas de violencia. La Corte puso de relieve su preocupación por las mujeres que son víctimas de situaciones de violencia, y remarcó la necesidad de que se brinde asistencia expeditiva e integral a quienes padecieron abusos sexuales, incluyendo asistencia médica y psicológica.
Según Álvaro Herrero, Director Ejecutivo de la ADC, “la Corte Suprema saldó una deuda histórica con las mujeres, al dar certeza en la interpretación penal de este tipo de cuestiones y así garantizar el derecho de las mujeres al acceso a servicios médicos en los casos previstos por el Código Penal. De esa forma, el Tribunal no sólo contribuye a resguardar cientos de vidas de mujeres al año, sino que también exige el cumplimiento con los compromisos internacionales asumidos por Argentina en materia de derechos humanos”…
Amnistía Internacional Argentina, por su parte, destacó la importancia de este fallo, ya que sienta un valioso precedente en materia de protección de los derechos de las niñas, adolescentes y mujeres y del acceso a su salud sexual y reproductiva.
La presidenta de la Fundación para Estudio e Investigación de la Mujer (FEIM), Mabel Bianco, hace notar que “esto no va a obligar a ninguna mujer a interrumpir un embarazo si no quiere hacerlo, pero sí permitir que las mujeres, de cualquier edad y condición, que hayan sido violadas si eligen interrumpirlo puedan hacerlo en forma legal en un hospital público, sin poner en riesgo su vida y su salud”.[4]
El tercer error que cometen es que también está despenalizado el aborto en el art 86 del CP que dice: «El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible:
1º Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios. Mientras en el proyecto dice » 2) si estuviera en riesgo la vida o la salud física, psíquica o social de la mujer», o sea peticionando legalizar (despenalizar) algo que ya esta permitido en la ley.
«La libertad de vivir, que se traduce en el derecho a la vida reconocido a las personas desde el momento de la concepción y hasta su muerte, estuvo presente en los antecedentes constitucionales más relevantes, [de nuestra historia legislativa]. El Decreto de Seguridad Individual del 23 de noviembre de 1811, establecía que ‘todo ciudadano tiene un derecho sagrado a la protección de su vida’. El Estatuto Provisional del 5 de mayo de 1815, reconoció el derecho a la vida entre los atributos fundamentales de todos los habitantes del país (art. 1º). Disposición similar se encuentra en la Constitución de 1819, que imponía al Estado el deber de proteger a los hombres en el goce del derecho a la vida (art. 109) y que fue reproducida en el artículo 159 de la Constitución de 1826. Con anterioridad, el Estatuto Provisional del 22 de noviembre de 1816, aprobado por el Congreso de Tucumán, dispuso que la vida era uno de los derechos de todos los habitantes (art. 1º), agregando que ‘tiene un concepto tan uniforme entre todos, que no necesita de más explicación’ (art. 2º). Si bien el denominado derecho a la vida no está expresamente enunciado en la Constitución Nacional, a través de una interpretación finalista, sistemática y dinámica de sus preceptos, resulta claro que este atributo integra el concepto del ser humano objeto de la regulación constitucional, con la consecuente obligación para el Estado y los particulares de velar por ella. Es que sin vida no existe el hombre, ni la libertad y la dignidad que le garantiza el texto constitucional. Sin el amplio reconocimiento de la libertad natural de vivir, no existe una constitución personalista.»[2]
El liberalismo reconoce que SIN VIDA NO HAY LIBERTAD, pero tampoco hay derechos. Es nuestra responsabilidad proteger la vida, así lo entendieron nuestros «Padres Fundadores».
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Referencias:
[1] ARTÍCULO 19 http://www.codigocivilonline.com.ar/articulo-19/
[2] http://www.uca.edu.ar/uca/common/grupo54/files/persona-vida-aborto.pdf
[3] http://www.cij.gov.ar/nota-8754-La-Corte-Suprema-preciso-el-alcance-del-aborto-no-punible-y-dijo-que-estos-casos-no-deben-ser-judicializados.html
[4] https://www.clarin.com/entremujeres/genero/legal-aborto-violacion_0_S1fHH2tvQg.html
La autora es: Directora de ChacoRealidades; www.chacorealidades.blogspot.com.ar; Analista del Circulo Acton Chile @CirculoActonChile
